交易結(jié)構(gòu)：股份還是資產(chǎn)購買？
在美國，交易結(jié)構(gòu)一般是律師主導(dǎo)設(shè)計的，而不是投行。在整個交易受法律（特別是稅法）和契約主導(dǎo)的美國，投行一般沒有這個能力，也不愿承擔(dān)這個責(zé)任。很多中國買方認(rèn)為資產(chǎn)購買可以讓他們挑選資產(chǎn)，擺脫賣方的已有或潛在責(zé)任。沒有這么簡單。原因如下：
第一、稅務(wù)上很可能有雙重征稅。資產(chǎn)市價一般實質(zhì)高于會計帳面的價值。一般成型的賣方按稅法下的C公司組織形式納稅，這就意味著公司將為資產(chǎn)市值與帳面折舊后價值的價差繳大致35%的聯(lián)邦公司收入稅，稅后利潤如果分紅或者清算分配，股東又必須為到手的紅利繳稅。如果是購買股份，公司不必繳稅，只是股東為股份溢價部分繳長期資本增值稅。
第二、如果是資產(chǎn)購買，賣方享有的不是隨資產(chǎn)走的權(quán)利賣方一般不能自動轉(zhuǎn)讓給買方，比如賣方的與第三方的合同。
第三、如果買方購買了賣方的實質(zhì)上的所有資產(chǎn)，那么普通法下買方很多時候也作為利益繼承人（Successor-in-interest） 要承擔(dān)賣方公司的現(xiàn)有以及或有責(zé)任，特別是與政府相關(guān)的責(zé)任，比如環(huán)保，稅務(wù)責(zé)任。
第四、如果賣方公司處于瀕臨破產(chǎn)的邊緣，這個資產(chǎn)交易很可能在之后的破產(chǎn)清算程序中遭受債權(quán)人挑戰(zhàn)，以致被推翻。推翻之后買方被法院勒令退回資產(chǎn)，但是買價卻沒有被退還，買方只作為普通債權(quán)人或者排在優(yōu)先抵押債權(quán)人之后的次等抵押債權(quán)人進(jìn)入清算或者重組。
合同有哪些合同方？
公司可以是，一般也是合同一方。如果并購交易交割之后買方發(fā)現(xiàn)原先股東或者公司違約，買方必須向原先股東索賠，所以一般情況下原先股東必須成為一方。也有少數(shù)情況下，原先股東（賣方）在談判時具有太多優(yōu)勢，讓買方同意其不作合同一方的。這種情況下，并購交易交割之后，如果買方發(fā)現(xiàn)賣方（也就是原先股東）或公司違約，買方不能向賣方索賠，而只能向公司索賠。公司在并購后歸屬買方，所以這個索賠權(quán)利沒有實質(zhì)意義。
合同主體。
定義:
合同的主體開始一般是定義。很多人沒有耐心去閱讀理解定義。但是很多重要的實質(zhì)內(nèi)容在這部份交代。比如經(jīng)常遇到一個定義就是“Business”(“生意”)，用以界定目標(biāo)公司的主營業(yè)務(wù)。限制賣方并購交割之后的商業(yè)活動的非競爭性條款一般要用到這個定義。這個定義如果太狹隘，對原來股東約束小，原股東從公司退下來，就可以開展可能跟公司生意競爭的類似的商業(yè)活動。如果這個定義過于寬泛，那么原股東從公司退下來，就很難開展可能跟公司生意競爭的商業(yè)活動。但是如果這個定義太寬泛，可能導(dǎo)致整個非競爭條款無效。如果買方想對標(biāo)的業(yè)務(wù)范圍或重點作調(diào)整包括擴展，買方需要告知律師。
對價:
合同主體的第二部分一般交代交易的主要對價，在股份買賣中，就是有多少股份被買方買走，買價是多少。如果公司的股本結(jié)構(gòu)復(fù)雜，比如有優(yōu)先股，普通股，期權(quán)，那么都要區(qū)別對待。逐一明確交代每一股優(yōu)先股，每一股普通股，可以兌換為多少現(xiàn)金；期權(quán)是否加速到期，視同為相應(yīng)股份用以兌換現(xiàn)金，還是必須繼續(xù)持有，或者換成其他類似期權(quán)，比如如果買方是上市公司，換成該上市公司的等值期權(quán)。
交割價格調(diào)整：
買價一般有上下調(diào)節(jié)的條款，主要根據(jù)公司的財務(wù)，一般是凈運作資本 （Net Working Capital）數(shù)額而做上下相應(yīng)調(diào)節(jié)。一般會約定一個凈運作資本目標(biāo)數(shù)額。公司一般在交割日前3天內(nèi)出具交割日運作凈資本數(shù)額的誠意估計數(shù)額，比照目標(biāo)數(shù)額，調(diào)節(jié)交割日應(yīng)付對價。交割之后45-90天內(nèi)由買方核算交割日凈運作資本實際數(shù)額，比較交割日凈運作資本數(shù)額的誠意估計額，如果交割日凈運作資本實際數(shù)額高于估計額，則向賣方補付高出部分；如果交割日凈運作資本實際數(shù)額低于估計額，則相應(yīng)降低交割日應(yīng)付對價。核查以及核查可能產(chǎn)生的爭議的解決程序，都在此處交代。
“凈運作資本”是一個雙方約定的定義，不是一個固定的會計概念，有慣例性，的但是沒有固定的計算方法。這個定義可能是涉及巨大金額的商業(yè)條款，客戶必須理解這個定義，介入關(guān)于它的談判。
基于公司獲利能力的額外對價(earn-out):
這是指交割之后，在一定前提條件下，比如公司盈利達(dá)到一定水平，公司給予原來股東的交割時候的股價之外的額外的類似于紅利的對價。一般而言，基于公司獲利能力的額外對價延續(xù)時間為交割之后的一到三年，數(shù)額為公司稅后利潤的一個百分比。有些時候，賣方以公司未來盈利潛力為理由，聲稱買方開出的價格太低，而買方對公司未來潛力并沒有同等的信心。這種情況下，基于公司獲利能力的額外對價就可以作為一個折衷方案。當(dāng)然一般賣方不愿意將大部分對價后置于基于公司未來獲利能力的額外對價，畢竟公司易主，賣方不想過多倚賴新股東的管理能力。
賣方陳述與保證：
這一部分是賣方或向買方所作的關(guān)于公司重大相關(guān)事項的陳述與保證。陳述與保證涵蓋（1）公司的合法組建與存在；（2）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)；（3）并購交易的合法有效授權(quán)；（4）公司子公司狀況 ；（5）公司財務(wù)狀況；（6）資產(chǎn)，包括知識產(chǎn)權(quán)；（7）公司重大客戶與合同契約；（8）公司近期非常規(guī)交易，包括關(guān)聯(lián)方交易；（9）公司勞工狀況；（10）公司稅務(wù)狀況；（11）公司訴訟以及法律和合規(guī)問題；（12）公司財務(wù)報表的準(zhǔn)確性，公司沒有未披露的債務(wù)等等。
陳述與保證的正文一般會有正面的系統(tǒng)的表述，然后在“公司披露函”中有具體的披露。比如，“公司重大合同契約”條款下會有類似以下的陳述與保證： “除非另外披露，‘公司披露函’中列出的所有合同與契約構(gòu)成公司所有重大合同與契約，他們?nèi)烤哂蟹尚Я�，合同契約雙方都沒有重大實質(zhì)違約，對方也沒有告知公司可能退出任何相關(guān)合同契約。” 公司披露函會逐一披露以上合同契約以及違約狀況。一般買賣雙方律師都需要閱讀盡職調(diào)查文件，賣方律師以此起草公司披露函，買方律師核實修正，以使公司披露函與盡職調(diào)查。
雙方陳述與保證：
另外，買賣雙方都會做有無支付交易傭金的義務(wù)的披露。這是因為如果有此等義務(wù)，傭金一般從賣價中扣除，降低賣方實際收到的對價數(shù)額。
雙方約定責(zé)任：
買賣雙方都會就交易做出一系列約定 （covenants）。約定與陳述與保證不同地方在于前者是關(guān)于未來某方或著雙方的作為的約束或要求，而后者是對于現(xiàn)狀或者過去事實的陳述。一般而言，這些約定主要適用于交易文件簽署到交割（或者交易終止）時候，它們包括：目標(biāo)公司和賣方必須在此期間必須正常運作生意， 必須配合買方繼續(xù)盡職調(diào)查，不得積極尋求其他潛在買方，并中斷與其他潛在買方的談判；因為董事以及控股股東對其他股東在重大交易上的受托人責(zé)任（fiduciary duty），一般很難要求賣方一概不能考慮其他主動接觸目標(biāo)公司的潛在買方，尤其是如果后者出價更高。
如果買方需要融資借款來支付并購對價，那么一般會在此處交代買方必須做出誠意努力獲得融資。
這些約定也有適用于交割之后的， 比如保密義務(wù)，不競爭約定（即公司原來股東甚至高管在指定的時間和地域不得與公司主營業(yè)務(wù)競爭，也不能挖公司的高管、客戶、供應(yīng)商。）
理賠：
一般而言， 公司并購交易一旦交割，很難“退貨”。我曾有客戶詢問賣方，“如果交割之后三年，公司業(yè)績沒有達(dá)到約定目標(biāo)，可否將公司退還，買價退還？”這種買方幾乎承擔(dān)零風(fēng)險的“好主意”，除非情況特殊，對方不會答應(yīng)。
那么，如果賣方違約，比如在交易文件中作的陳述與保證等到買方接管公司后發(fā)現(xiàn)不實，買方如何索賠呢？常見慣例是買方將大約20%左右的買價放入一個第三方托管的帳號(escrow account)中，在成交之后的一般12到24個月內(nèi)， 如果交易文件中作的陳述與保證不實，或者賣方以另外方式違約，那么買方可以通過約定程序，提出索賠，在程序完成時賠償金額直接從托管帳號中支付。
一般而言，托管帳號中的數(shù)額，除非賣方涉嫌欺詐或者惡意違約，構(gòu)成理賠上限。但是也有托管帳號中的數(shù)額僅僅是理賠的第一步的，理賠額最后甚至可以高達(dá)或者超過交易本身全額的情況。反言之，如果買方?jīng)]有能力經(jīng)驗相當(dāng)?shù)穆蓭�，或者商業(yè)談判上處于非常不利地位，也可能沒有獲得托管帳號以及其他索賠理賠機制，甚至進(jìn)入所謂“一錘子買賣”，即成交之后，合同約定買方不能向賣方提出理賠。
合同終止：
并購合同一般會有一個外部的截至日期（一般是簽署日后3-6個月）(drop-dead date),也就是說，如果各方?jīng)]有違約，但是交易前提條件在這日期到來時候沒有實現(xiàn)，那么合同自動失效，雙方均不對對方負(fù)任何責(zé)任。如果因為一方違約，另外一方終止合同，那么違約方可以被要求支付違約金。一般違約金可以是交易額度的一個百分比，也可以是另外一方為本次交易而發(fā)生的實際開消費用（包括律師費用等等）。
雇傭合約：
公司原來的高管的雇傭合約一般會因公司易主而終止，這樣安排便于公司買賣，因為買方不一定愿意繼續(xù)聘用同一批高管。如果公司原來的高管繼續(xù)為公司服務(wù)，一般情況下也需要與談判并購合同本身同步談判他們繼續(xù)雇傭的條件與條款，重新起草聘用協(xié)議。這很可能需要公司重建期權(quán)計劃，等等。
過渡服務(wù)協(xié)議(Transitional Services Agreement)：
如果買方不繼續(xù)聘用原來股東下的同一批高管，那么雙方可能簽署過渡服務(wù)協(xié)議, 由賣方用3-6月時間幫助新股東接手管理公司。這個義務(wù)可能比價格更重要。
托管協(xié)議：
以上提及的第三方的托管帳號(escrow account)，一般都由第三方（一般是銀行），而不宜由某一方的律師，擔(dān)任托管人(escrow agent)。各方同托管人簽署托管協(xié)議。托管人在此中的作用一般都比較被動消極，在沒有雙方一致意見下基本也不會采取任何實質(zhì)作為。這個文件的重要商務(wù)條款是托管金額的利息的歸屬或者分配，雖然一般利率很低，但是如果托管數(shù)額大，就涉及幾十萬美元以計的現(xiàn)金。善待自己律師，這樣的地方律師努力一下，律師費就回來了。
融資文件。
如果買方需要融資借款來支付并購對價，那本身一般是一個抵押借貸交易（一般以目標(biāo)公司資產(chǎn)作為抵押物），涉及一系列文件，在此不另外討論。
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