在美國投資并購程序如何走
來源：作者：北美購房網(wǎng)時(shí)間：2017/9/15
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如果是并購，雙方開始就主要的商業(yè)條款進(jìn)行初步的商議，主要包括價(jià)格（包含價(jià)格如何調(diào)整）、成交前提條件、成交日期以及其他一些相關(guān)核心條件，例如原來的高管是否繼續(xù)留下來任職，交易完成后賣方不得與公司競爭，等等。
如果是投資，雙方接觸后談的除了價(jià)格，還有投資者的知情權(quán)、經(jīng)濟(jì)利益權(quán)、治理權(quán)等等。美國公司法的初衷是讓各方根據(jù)自己的情況和需求，量體裁衣打造自己的相互權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。法定的股東權(quán)益少之又少，不懂的中國客戶事后發(fā)現(xiàn)自己的股份沒有中國法下會(huì)有的相應(yīng)權(quán)利，后悔不已。
如果雙方達(dá)成初步共識(shí)，那么雙方會(huì)簽署初步意向書。意向書除了保密條款、排他性條款等程序性條款有法律約束力，一般會(huì)明確規(guī)定商業(yè)條款是沒有法律約束力的。排他性條款一般會(huì)說，賣方一定時(shí)間內(nèi)不能積極去找其他潛在買方了。但是排他條款除非經(jīng)全體股東同意，很難阻止公司考慮誠意的與意向書給出的條款條件相當(dāng)或更好的買方的要約，因?yàn)榇蠊蓶|對(duì)小股東有法定責(zé)任去評(píng)估這等要價(jià)。美國公司法可以說實(shí)質(zhì)硬性規(guī)定比較少，大多數(shù)時(shí)候尊重當(dāng)事人各方約定，這個(gè)法定責(zé)任是個(gè)例外。
意向書的重要性
為什么一個(gè)本質(zhì)上沒有法律約束力的文件，大家談判和起草時(shí)候那么認(rèn)真? 原因很簡單：這個(gè)文件為整個(gè)交易定了基調(diào)。以后雙方一旦決定要交易，任何一方如果沒有具體明確的實(shí)質(zhì)性的理由（比如盡職調(diào)查有重大意外發(fā)現(xiàn)），在道義上就很難單方面提出修改交易條件（特別是價(jià)格），至少很難使并購合同本身實(shí)質(zhì)性地偏離意向書上的條款和條件。
盡職調(diào)查分工
意向書簽字以后，買方就開始對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行真正意義的財(cái)務(wù)、商業(yè)和法律上的盡職調(diào)查。盡管意向書已包含具有法律約束力的保密條款，有時(shí)雙方仍會(huì)另外簽署保密協(xié)議。財(cái)務(wù)和商務(wù)的盡職調(diào)查一般由客戶自己或者和客戶聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行。法律的盡職調(diào)查的一般由并購律師主導(dǎo)，必要的話，由特別領(lǐng)域的律師輔助配合完成。比如收購目標(biāo)是醫(yī)藥公司, 就需要熟悉藥物管理局法規(guī)的律師；又比如收購目標(biāo)公司持有較有價(jià)值的房地產(chǎn)資產(chǎn)，就需要房地產(chǎn)法律師。沒有律師能夠完成所有甚至主要方面的法律盡職調(diào)查。甚至大的律所會(huì)各有側(cè)重。
盡職調(diào)查程序
法律盡職調(diào)查初始，由律師和客戶配合，根據(jù)被收購公司的具體情況列出盡職調(diào)查問卷，開出清單去索要目標(biāo)公司的相關(guān)文件。賣方律師和賣方配合一道回答問卷上的問題，提供相應(yīng)信息和文件。同時(shí)，賣方律師開始起草公司并購合同下的附錄的公司披露函。比如，公司有哪些訴訟，重大合同，法律糾紛，等等，按照買方合理要求批露給買方。買方律師把盡職調(diào)查當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的問題口頭或者書面報(bào)告（即盡職調(diào)查報(bào)告）給自己的客戶。買方律師向賣方要求對(duì)存疑的文件進(jìn)行釋疑，包括補(bǔ)充本來不完備的文件。
這樣兩三個(gè)回合下來，買方律師一般就完成了對(duì)公司的法律盡職調(diào)查。買方必須全程與并購律師緊密合作，認(rèn)真閱讀盡職調(diào)查問卷和報(bào)告，提出實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)充和修改意見。很多情況下，買方比賣方律師應(yīng)該更了解自己的行業(yè)以及目標(biāo)公司，更理解盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的某些潛在或者存在的問題的實(shí)質(zhì)和重要程度。
交易文件起草簽字
一般小額交易，合同協(xié)議簽署時(shí)可以同時(shí)完成交易；稍微大額的交易，，一般是簽字在先，交割在后。中間的時(shí)間用以獲得政府批準(zhǔn)（比如反壟斷法部門的批準(zhǔn)）、融資、公司的銀行對(duì)交易的同意等等。另外，慣例上買方/投資方律師起草主合同第一稿。
這些文件下賣方/被投資公司要做一系列陳述與保證，就是公司的重大歷史與現(xiàn)狀事實(shí)的披露。披露涵蓋的方面與范圍由買方在正文中提出要求，賣方/公司和律師配合提供披露的具體內(nèi)容。披露具體實(shí)質(zhì)內(nèi)容一般是主合同、一個(gè)附表。
我下面講并購交易文件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容時(shí)候，各位就可以看出：意向書寫得只是粗枝大葉。可以吵的利益大著呢。
交割：交割文件清單
并購交易的核心文件簽署之后、交割到來之前，雙方律師會(huì)起草核對(duì)交易的交割文件清單（closing checklist）。比較復(fù)雜的并購的交割文件清單具體細(xì)致，可以長達(dá)10頁。清單中的文件一般都在并購的主次法律文件中提及，各司其職。猶如復(fù)雜的外科手術(shù)的流程表，這個(gè)清單能有效幫助交易各方及其專業(yè)團(tuán)隊(duì)了解文件以及其他準(zhǔn)備工作的進(jìn)展進(jìn)度。
交割的時(shí)候各種前提條件都要被滿足，或者被提出條件的對(duì)方免除。這些條件包括政府必要的審批已經(jīng)獲得，但是不止于此。通常還需要公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)出具一個(gè)書面申明，保證公司在主交易文件簽字生效日到交割日，公司沒有重大負(fù)面變化。如果是并購，財(cái)務(wù)總監(jiān)還會(huì)一般在交割日前3天內(nèi)提供其對(duì)公司“凈運(yùn)營資本”的誠意估計(jì)，用來調(diào)整并購價(jià)格。第六塊我會(huì)細(xì)講。
交割“儀式”
傳統(tǒng)上交易的交割會(huì)有一個(gè)交割會(huì)議室 （closing room）,里面放置交割文件清單中所有文件，各方到現(xiàn)場簽字，交換簽字文本，日后整理成長達(dá)數(shù)百頁的交割文件匯總（closing set）。 在電子時(shí)代的今天，各方一般不需要見面，簽字都以電子郵件傳送給律師托管，交割資金流向備忘錄上的現(xiàn)金由收款銀行確定到位時(shí)刻，各方律師同時(shí)釋放各方簽字，交割結(jié)束，并購交易正式完成。
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